Quand on est au chômage (partiel), on n’est pas au travail (partiel) ! Une histoire de beurre, d’argent du beurre et de sourire de la crémière…

De nombreuses remontées commencent à arriver de la part de salariés dont l’employeur les a déclarés en chômage partiel, du fait de la baisse, voire de l’arrêt de l’activité lié aux règles de confinement, mais à qui l’on demande cependant de fournir un (télé)travail quand même.

Ainsi certains patrons, sûrement de ces ultralibéraux habituels, qui invoquent la loi juste du marché, et qui haïssent l’intervention de l’État et conchient les prétendues « charges sociales » qu’ils sont amenés à payer, sont bien heureux de bénéficier du retour financier de ces cotisations à travers ce programme de soutien économique public, qui leur permet de ne pas avoir à supporter financièrement seuls le coût de la non-production et de la non-vente en cette période très inhabituelle. Que l’on se rassure, ce sont les mêmes qui viennent solliciter l’État dès qu’il leur arrive une petite misère, une petite galère, où que la concurrence ne se fait plus en leur faveur.

Une fraude et une infraction pénale

Il s’agit bien évidemment là d’une fraude et d’une infraction pénale, et la règle repose sur des lois simples : un employeur ne contraint pas à travailler un salarié en arrêt pour maladie ; un employeur ne contraint pas à travailler un salarié en chômage partiel (sauf le cas du soutien aux producteurs agricoles, sur lequel nous reviendrons) ; un employeur qui peut faire travailler ses salariés n’a pas besoin de recourir au chômage partiel. C’est tellement basique et binaire que cela ne devrait pas porter à confusion, pour personne.

Ainsi, le fait de demander à être indemnisé par le régime de chômage partiel (« activité partielle » est son nom officiel, mais la novlangue n’a heureusement pas pénétré encore tous les milieux), alors même que l’on continue à exiger du travail des salariés que l’on a placé sous ce régime, et ce quelle que soit cette quotité de travail, constitue à la fois :

• au-mieux, une fausse déclaration :
  Article 441-6 du code pénal : le fait de se faire délivrer indûment par une administration publique ou par un organisme chargé d’une mission de service public, par quelque moyen frauduleux que ce soit, un document destiné à constater un droit, une identité ou une qualité ou à accorder une autorisation est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.
  Est puni des mêmes peines le fait de fournir sciemment une fausse déclaration ou une déclaration incomplète en vue d’obtenir ou de tenter d’obtenir, de faire obtenir ou de tenter de faire obtenir d’une personne publique, d’un organisme de protection sociale ou d’un organisme chargé d’une mission de service public une allocation, une prestation, un paiement ou un avantage indu.

• Au surplus, une escroquerie (sachant que la tentative est punie comme la réalisation de l’infraction) :
  Article 313-1 du code pénal : le fait, soit par l’usage d’un faux nom ou d’une fausse qualité, soit par l’abus d’une qualité vraie, soit par l’emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d’un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge.
  L’escroquerie est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende.

• Le délit pénal de travail dissimulé par dissimulation d’heures :
  Article L8211-1 du code du travail : sont constitutives de travail illégal, dans les conditions prévues par le présent livre, les infractions suivantes :
  1. Travail dissimulé ;
  2. Marchandage ;
  3. Prêt illicite de main-d’œuvre ;
  4. Emploi d’étranger non autorisé à travailler ;
  5. Cumuls irréguliers d’emplois ;
  6. Fraude ou fausse déclaration prévue aux articles L. 5124-1 et L. 5429-1.

Article L8221-5 du code du travail : est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :
1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Article L8224-1 du code du travail : le fait de méconnaître les interdictions définies à l’article L.8221-1 est puni d’un emprisonnement de trois ans et d’une amende de 45 000 euros.

Rappelons que le constat ce délit de travail dissimulé par dissimulation d’heures a plusieurs autres conséquences pour l’entreprise en infraction : remboursement à l’Etat de tout ou partie de l’allocation de chômage partiel indûment versée, interdiction de recourir à toute nouvelle aide publique dans un délai qui peut aller jusqu’à 5 ans, possible interdiction de soumissionner aux marchés publics, …

• et un défaut d’exécution loyale du contrat de travail, qui pourrait aboutir à une prise d’acte par le  salarié de la rupture du contrat de travail aux torts de son employeur. Cette procédure civile devant le conseil des prud’hommes peut également être envisagée, la prise d’acte justifiée ouvrant les mêmes droits et les mêmes montants d’indemnisation qu’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il conviendra cependant, dans la situation où le salarié envisagerait de lancer cette procédure, de se rapprocher d’un avocat pour s’entourer des meilleurs conseils de réussite.

Concernant le coût financier pour une entreprise de telle ou telle mesure, on peut comparer assez aisément, dans les grandes masses, la raison pour laquelle un employeur frauderait les aides de l’État :

• vous êtes en télétravail autorisé par l’employeur ? Celui-ci vous doit l’intégralité de vos rémunérations, comme si vous aviez (et c’est bien le cas) réalisé toute votre activité en temps normal. Pas besoin de chômage partiel, puisque vous travaillez. Prise en charge par l’employeur : 100 % du salaire, prise en charge par l’État : 0 %.

• vous êtes en congés payés ? Le régime ne change pas de ce qui se passe d’habitude. Votre rémunération est maintenue par votre entreprise pendant la période de congés payés. Prise en charge du salaire par l’employeur : 100 %.

• vous êtes en arrêt pour maladie (concerne aussi les arrêts pour garde d’enfants de moins de 16 ans, et ceux liés à la fragilité de santé personnelle) ? La Sécurité Sociale (vous savez, ce truc qui coûte toujours trop cher à la société…) prend en charge – avec ou sans délai de carence, les régimes légaux et conventionnels sont trop multiples pour être tous décrits ici – une partie de votre rémunération en vous versant des « indemnités journalières de sécurité sociale » (IJSS) qui tourne généralement autour de 50 % de votre rémunération brute, l’employeur et votre mutuelle prenant en charge une partie ou la totalité de la différence avec votre salaire habituel (là encore les régimes sont tellement nombreux que l’on ne peut en tirer une règle générale).
  
  Pour notre situation de coronavirus, on peut cependant se référer à l’article L1226-1 du code du travail et à l’ordonnance du 16 avril 2020, qui prévoient une majoration de la prise en charge de ce coût qui amène l’employeur à devoir maintenir 90 % de la rémunération brute. Prise en charge par l’employeur : entre 50 % (plus ce que la convention collective lui impose de payer, par exemple quand elle mentionne que la rémunération en cas d’arrêt de travail est maintenue pendant 30, 60 ou 90 jours) et 90 % ; prise en charge par la CPAM : la différence.

• vous êtes en chômage partiel ET en télétravail autorisé par l’employeur, en même temps ? L’employeur n’a à vous reverser que l’indemnité de chômage partiel qu’il vous doit légalement (83 % de votre salaire net, à ce jour), puisque, pour l’Administration, vous ne travaillez pas. Lui en revanche va se faire rembourser l’intégralité du salaire qu’il vous aura versé du fait du chômage partiel (donc pour lui, 100 % de votre rémunération habituelle), tout en ne vous payant pas (puisque c’est l’État qui le fait) du travail que vous aurez continué à faire. Bénéfice pour l’employeur : remboursement à 100 % du salaire qui vous aurait dû vous être versé du fait du travail, DONT les 17 % du salaire net qu’il n’a pas l’obligation de vous reverser, et bien évidemment, le montant de votre travail que lui va refacturer à ses clients…

Et l’on sent ainsi très bien pourquoi un employeur commettrait ces fraudes : le maître argent, qui même en période difficile, doit continuer à entrer… Et le maître capitalisme, qui même en période difficile doit pouvoir prendre – de façon licite ou pas – quelque chose aux travailleurs pour continuer à assurer sa domination sur eux. Et si, en plus, on peut se permettre de laisser la contrepartie du travail, ce qu’est le versement d’un salaire, à la charge d’un autre, pourquoi ne pas tenter le coup ?

Rappelons, pour être bien clairs, que dans ces situations d’arrêt de travail ou de chômage partiel, le salarié ne travaille pas, ni n’a à travailler !

En parlant d’argent, le silence assourdissant des assurances privées est tout de même curieux… À croire que les régimes de compensation de la baisse d’activité et de chiffre d’affaires, si vantés par la publicité, ne sont plus mobilisables ou se tiennent bien cachés, dans l’espoir qu’un autre paiera… Le message du président de la République a été fort bien entendu de ce côté-là : « l’État paiera », évitons donc de recourir aux assureurs du secteur privé qui ont pourtant pris les cotisations pour garantir cela.

Pour les employés des exploitants agricoles

Le gouvernement a autorisé le cumul réglementaire des allocations de chômage partiel avec le versement d’une rémunération pour ceux qui seraient employés par les exploitants agricoles pour les récoltes en cours et à venir durant cette période de confinement. Ce cumul est prévu par les ordonnances, et donc ne constitue pas une fraude : l’entreprise qui a mis son salarié en chômage partiel reçoit toujours le remboursement du salaire ; le salarié dans cette situation recevra l’indemnité de chômage partiel, reversée par son employeur, ET la rémunération liée aux travaux agricoles. C’est le seul cas qui permet légalement de faire travailler un salarié en chômage partiel, mais là aussi il ne s’agit pas de faire travailler le salarié pour son employeur habituel ! Si ce dernier a du boulot à donner aux salariés, ils n’ont plus à être en chômage partiel.

Ce type de fourniture de main d’œuvre au secteur de l’agriculture ressemble fort aux situations de mise à disposition de personnels entre entreprises, dans le cas de faible activité temporaire, qui sont autorisés dès lors que sont réunis un certain nombre de conditions. Cette mise à disposition par convention tripartite (entreprise qui met à disposition son salarié, salarié lui-même, entreprise qui va accueillir le salarié) est toujours possible actuellement, la condition principale étant que le travailleur ne voit pas ses droits diminuer, et que l’entreprise d’accueil soit refacturée du coût réel des heures de travail (taux horaire, éventuellement majorations et primes conventionnelles).

On en peut donc qu’inviter les salariés qui se trouveraient dans cette situation où leur employeur les met en  chômage partiel et leur demande cependant de continuer à travailler de chez eux, à informer (pour rappel, toutes les plaintes sont traitées de façon anonyme) les services d’inspection du travail, en conservant tous les justificatifs du travail ainsi effectué (échanges de mels reçus et envoyés, avec les collègues ou la hiérarchie, traces des SMS enregistrés par le téléphone et journal des appels téléphoniques, par exemple), afin de permettre un contrôle de la situation, non seulement dans le but de sanctionner l’employeur qui aurait fraudé ce régime, mais surtout de pouvoir rétablir le paiement de la partie du salaire qui n’aurait pas été versée au salarié, puisque quand celui-ci travaille, c’est toute sa rémunération qui doit lui être donnée.

Par Michaël Prieux, également auteur du Guide Jurisprudence  » Approches jurisprudentielles des risques psycho-sociaux à travers les décisions et arrêts des juridictions judiciaires «