Liste des discriminations prohibées

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Diriger une entreprise ou une structure comporte la nécessité de faire des choix, en particulier des choix entre les personnes auxquelles on confie telle ou telle tâche, ou choix de celles qu’on entend promouvoir.
Cependant, la législation (européenne et nationale) ainsi que la jurisprudence ont progressivement limité le pouvoir arbitraire du dirigeant afin que ses décisions soient encadrées et qu’il ne puisse les faire reposer sur des critères subjectifs.
À la fin du 19° siècle l’employeur était considéré comme seul juge, tant de l’intérêt de l’entreprise que de ses décisions individuelles.
Aujourd’hui, le terme discrimination désigne ce que la société considère comme inacceptable comme critère de choix dans les processus de gestion des entreprises.
Face à une situation de discrimination dans la relation de travail, la loi protège le salarié en définissant :
– les éléments que l’employeur ne peut pas prendre en compte pour fonder une décision
– des procédures spécifiques pour rendre visibles par le juge le processus décisionnel.
Discriminer c’est :
– Traiter différemment des personnes
– Placées dans des situations comparables,
– En se fondant sur un ou des critères prohibés par la loi

 

Les critères prohibés par le code du travail

Il existe certaines dispositions dans le code du travail qui ciblent quelques discriminations illicites plus particulièrement.
En l’occurrence, il s’agit de la discrimination syndicale (C. Trav. L 2141-5) ; la discrimination touchant aux grévistes (C. Trav. L 2511-1 et L 1132-2) ; la discrimination homme/femme en matière de rémunération (C. Trav. L 3221-5)
Néanmoins, il convient de se référer à l’article 1132-1 du même code qui a l’avantage de reprendre l’ensemble des discriminations illicites :
« Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. »
Ces discriminations sont à classer suivant quatre rubriques :

Les discriminations d’ordre professionnel

La discrimination anti-syndicale
Le texte susvisé prohibe toute mesure discriminatoire en raison des activités syndicales. Cela permet de protéger tout militant syndicaliste, même ceux qui ne sont pas investis d’un mandat.
La discrimination des grévistes
La protection est importante car même une faute commise à l’occasion d’une grève et considérée comme grave habituellement ne permettrait pas à l’employeur de rompre le contrat de travail. Seule une faute lourde le lui autoriserait, c’est-à-dire celle qui a été commise avec une intention de nuire.
Les discriminations d’ordre sexuel
– La discrimination homme/femme
Elle peut se manifester au travers de l’accès à l’emploi, des salaires, de la promotion, de la formation professionnelle ou des conditions de travail.
– La discrimination fondée sur les mœurs
Les mœurs relèvent de la vie privée du salarié et n’ont donc pas à être retenu par l’employeur pour fonder une mesure à l’égard de celui-ci.
– La discrimination fondée sur l’orientation sexuelle
Les discriminations liées aux opinions et aux convictions
– La discrimination fondée sur les opinions politiques
Cette discrimination se distingue en principe de celle liée aux activités syndicales. Toutefois, la frontière entre ces deux domaines d’engagements est parfois ténue.
– La discrimination fondée sur les convictions religieuses
La religion ne peut pas être invoquée par l’employeur pour justifier une mesure discriminatoire sauf si la pratique religieuse considérée va à l’encontre de la discipline ou de la nature de l’activité de l’entreprise.
Les discriminations liées à la personne
– La discrimination fondée sur les origines
L’employeur ne peut pas fonder une décision en raison de l’apparence étrangère d’une personne : le critère du patronyme pour évincer un candidat à un emploi, des critères d’appartenance ethnique mentionnées sur une offre d’emploi, une rémunération différente en fonction de l’appartenance à une nationalité ou à une apparence ethnique etc
Néanmoins, des différences de traitement peuvent être admises, « lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée. » (L 1133-1 C. Trav.). Exemple : engager des acteurs d’une certaine origine pour jouer le rôle de personnes appartenant à cette origine.
– La discrimination liée à l’état de santé
Il est prohibé toute mesure fondée sur l’état de santé ou le handicap de toute personne.
Néanmoins, «les différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l’état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectives, nécessaires et appropriées. » (art. L 1133-3 C. Trav.)
– La discrimination fondée sur l ‘état de grossesse
– La discrimination fondée sur l’âge
Il est néanmoins possible que des «différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés. » (art. L 1133-2 C. Trav.)
– La discrimination fondée sur la situation familiale
L’employeur ne peut pas fonder une décision concernant une personne en raison de sa situation maritale ou non maritale, ou encore de ses liens familiaux avec une autre personne (afin d’empêcher par exemple que plusieurs membres d’une même famille travaillent dans la même entreprise).
 

La discrimination directe et indirecte

Le code du travail vise tant la prohibition des discriminations directes que celles qui sont indirectes.
S’agissant de ces dernières, ce procédé permet un élargissement des situations discriminatoires à combattre en évacuant l’aspect intentionnel. En effet, une mesure apparemment neutre peut générer dans les faits une discrimination sans aucune intention de discriminer.
Par exemple, une convention collective prévoyant, pour l’accession à un indice supérieur, la prise en compte de l’ancienneté intégrale des salariés dont la durée du travail est plus importante, d’un certain seuil, mais seulement la moitié de cette ancienneté pour ceux dont la duré du travail est inférieur à ce seuil a été jugée discriminatoire envers les femmes. En effet, il « s’avère qu’en fait ce dernier groupe de travailleurs comprend un pourcentage considérablement plus faible d’hommes que de femmes ». (CJCE, 7 février 1991, aff. C-184/89)
Toutefois, la mesure en cause pourra toujours être admise si elle est objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour parvenir à ce but sont appropriés et nécessaires.
 

Le cas du harcèlement discriminatoire

Il faut noter que si la reconnaissance du harcèlement moral requiert en principe l’existence d’actes répétitifs néfastes, il peut être en outre reconnu un harcèlement discriminatoire à partir d’un seul agissement lié à l’un des motifs prohibés par l’article 1132-1 précité.
 

Protection des témoins de discrimination contre toute mesure discriminatoire

Pour que la lutte contre les discriminations soit effective, il faut que les potentiels témoins ne soient pas inquiétés par le fait de les dénoncer en témoignant.
Ainsi, l’article 1132-3 du code du travail dispose qu’ «aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux articles L. 1132-1 et L. 1132-2 ou pour les avoir relatés.»

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